Ao se pensar em importar, a carga tributária sempre deve ser levada em consideração na etapa de planejamento. Assim como as mercadorias, os serviços também se sujeitam a uma rigorosa carga tributária (leia mais sobre Impostos na Importação de Serviços). Não obstante, para fins tributários, a importação de software esbarra ainda na dificuldade de enquadramento, podendo ser um serviço, mercadoria ou bem móvel objeto de negociação.
Nesse sentido, é importante apresentarmos a diferença de software de prateleira e personalizado (ou sob encomenda). O primeiro, é tido como o programa de computador produzido em larga escala de maneira padronizada, enquanto o segundo é o programa de computador personalizado, propriamente dito, customizado especialmente para atender a demanda de cada cliente.
Dominando os conceitos e diferenças de ambos, temos a carga tributária diferenciada para cada modelo. Ainda quando programas de computador eram vendidos juntamente de suporte físico (normalmente CD-Room), instituiu-se que os programas customizados, por se requererem um serviço personalizado, eram serviços, sujeitos ao ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza), já os padronizados eram mercadorias sujeitas então ao ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços).
Partindo para os tempos atuais, a lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar 116, de 2003, traz a incidência do imposto sobre o “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, tratando software como um simples serviço, não fazendo distinção de modelo.
Todavia, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 1.945/MT), firmou-se o entendimento da incidência de ICMS para softwares de prateleira, trazendo o complemento de “mesmo que seja disponibilizado via download, sem suporte físico”.
Apesar de diversos chamados e ações, considerando inconstitucional a incidência do ICMS, há atos que a favor argumentando que um software não pode se tratar de um serviço por não se caracterizar como uma prestação de obrigação de fazer algo a outrem. Na contramão, na aquisição de software, o ICMS não poderia incidir por não haver transferência de titularidade, essencial para a incidência do imposto.
Algo consentido atualmente, é a tributação de suporte físico (caso exista), por ICMS, e o licenciamento ou cessão de direito, pelo ISS, desde que ambos sejam separados e corretamente discriminados.
Refém dos órgãos do Poder Judiciário, resta a empresários e advogados manterem-se atualizados, pois embora existam diversas discussões sobre o tema há anos, ao qual não se obtém um claro entendimento, o sistema tributário brasileiro continua cada vez mais abstruso.
Por Wlamir Henrique da Cruz Danieleski.